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  重庆邮电大学学报(社会科学版)  2017, Vol. 29 Issue (4): 43-50, 134  DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2017.04.007
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廖建求, 陈锦涛。互联网平台企业不正当竞争的司法认定与立法改进[J]. 重庆邮电大学学报(社会科学版), 2017, 29(4): 43-50, 134. DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2017.04.007. [复制中文]
LIAO Jianqiu, CHEN Jintao. On the Judicial Determination of the Unfair Competition Acts of the Internet Platform Company and Its Legislative Improvement[J]. Journal of Chongqing University of Posts and Telecommunications(Social Science Edition), 2017, 29(4): 43-50, 134. DOI: 10.3969/j.issn.1673-8268.2017.04.007. [复制英文]

基金项目

国家社会科学基金项目:全球经济复苏趋缓背景下我国"调结构"与"稳增长"的协同机理及实证研究(12CJL016)

作者简介

廖建求(1977-), 男, 湖南安化人, 副教授, 博士, 主要从事资源经济法与竞争法研究。

文章历史

收稿日期: 2017-01-09
互联网平台企业不正当竞争的司法认定与立法改进
廖建求, 陈锦涛    
中国地质大学 公共管理学院, 湖北 武汉 430074
摘要: 双边市场是正确认识互联网平台企业的理论基础,市场公共性决定了平台企业必须承担维护市场竞争秩序的义务。竞争利益是认定平台企业不正当竞争行为的核心要素,滥用相对优势地位、限制用户使用替代产品、恶意破坏对手合法商业模式及流量劫持是平台企业不正当竞争行为的基本类型。履行权利保护义务、保护大众利益及基于商业道德和行业规范是排除平台企业不正当竞争行为时的考量因素。《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》相关条款对互联网平台企业不正当竞争行为进行了初步规定,但仍需完善。
关键词: 互联网平台企业    不正当竞争行为    竞争利益    相对优势地位    

在现代互联网技术的促进下,一批早期互联网企业的发展已远远超出了互联网技术本身,正加速向社会生活“回归”,并逐渐成长为具有极高综合性的超大型服务平台。互联网作为新兴经济市场,充分竞争是其根本特征。但是,有些互联网平台企业在业务拓展中对资源争夺日趋激烈,加之行为技术性强、隐蔽性高、危害后果网络效应明显,竞争负面效应巨大,公平市场竞争秩序屡被践踏。因行为规范缺失、竞争技术性极强、市场创新性显著,剧增的互联网平台企业不正当竞争诉讼案件正拷问着司法审判结果的合理性、准确性和合法性,也刺激着互联网平台企业对公平竞争规则的需求。如是,非常有必要对“3Q大战”“3米大战”“3百大战”等系列重大案件进行审视,总结出司法实践对互联网平台企业不正当竞争行为具体认定的关键要素,并为《反不正当竞争法》的修订提供令人信服的理论基础和切实可行的制度路径。

①  “3Q大战”指奇虎公司与腾讯公司间开展的不正当竞争纠纷;“3米大战”指奇虎公司与米时科技公司间发生的竞争纠纷;“3百大战”指奇虎公司与百度公司间的不正当竞争纠纷。

一、互联网平台企业担责之基石:双边市场的公共性

从一定程度上说,互联网企业都有自己的“专属领域”。但互联网经济的专属性并不意味着妨碍竞争的必然性,更非互联网企业都有妨碍竞争的动机和能力。换言之,大多数互联网企业是需要保护的中小企业,只有极少数互联网平台企业是竞争法规制的对象。因此,对互联网平台企业担责基础的有效认知是法院依据竞争法具体规范对其追责的前提条件。

双边市场理论是认识互联网平台企业的基础。在双边市场中,平台将具有交叉网络外部性的供求双方凝聚到一个交易平台上,若该平台向交易双方收取的总价格为P=PB+PS, 其中PB或PS可以低于该平台企业的边际成本甚至为零,但P大于零。可见,在双边市场中,PB或PS任一方均可以直接影响所在平台的总需求和交易量,一方的需求可以决定另一方产品的价值[1]

① 双边市场的经典模型,是Rochet和Tirole对双边市场理论的概述。

双边市场下平台企业的核心要素是双边价格结构。相较于单边价格结构中供求关系影响市场价格,双边市场中平台价格结构的调整更多取决于交易一方网络外部性大小。以搜索引擎服务企业为例,其所面对的一边是普通搜索引擎用户(PB),另一边是商业经营者(PS)。其中,普通用户获取信息检索服务基本上是免费的。这帮助搜索引擎服务商积累了大量的基础用户资源,以此来吸引付费的商业经营者,且普通用户数量影响平台向商业经营者收费的多少。可见,百度和谷歌等搜索引擎服务企业及常见的网络购物平台都是典型的平台企业[2]

② 虽然后来学者批判Rochet和Tirole在界定双边市场时,仅仅考虑了价格结构在平衡双边用户需求时的作用是非常局限的,但是后来交叉网络外部性的引入也并没有完全脱离价格结构所确定的基本思路,而且与单边市场相比,平台定价仍是双边市场的一个核心问题。因此,笔者认为价格结构仍然是研究双边市场中主体行为的关键。

在双边市场中,交易双方对平台产品的需求相异决定了互联网平台企业至少面临“基础资源”和“营利资源”的争夺。例如,搜索引擎服务商主要以免费且优质的信息检索服务吸引用户信息资源检索,而庞大的浏览用户群则是广告商向平台企业付费的动因。同时,用户群锁定效应和产品体系先发优势使得互联网平台企业拥有了其所属“市场”的相对优势地位。这为平台企业调整有损于用户利益和相关经营者竞争利益的价格结构,以实现攫取更高利益的目的创造了现实条件。

③ 用户是互联网平台企业实现整体利润的基础资源,因此其必定在提升产品或服务质量、维护和扩大用户资源上展开激烈争夺。平台另一边的付费经营者是平台企业实现营利的最终来源,因此,平台企业必定会创造条件从付费经营者这一边实现最大收益。

从经营模式考察,是否存在相互关联的两类及以上类型的用户群体和双边价格结构是认定平台企业的关键。这种认定也仅针对主体身份性质而非交易地位,故不能因平台企业的身份而对其附加具体交易义务。平台企业的营利模式表明其营利基础是所属市场,然该市场的公共性是平台企业义务承担的合理性基础。以腾讯公司的微信软件为例,如何认定微信这一“市场”的性质对于腾讯是否应承担更多的注意义务至为重要。如将微信看作腾讯的私有领地,则无论腾讯如何行为都不应被视为对公共市场竞争秩序的危害。但在双边市场环境中,微信所面对的不单是普通用户,还有处在交易另一端的经营者。其不仅通过用户的使用将用户纳入该市场中,也通过开放分享链接和进驻第三方应用将经营者纳入该市场中。因此,平台企业就如同一个市场,并且该市场并非封闭而是开放的,并非私人而是公共的。这一公共性是平台企业承担维护市场竞争秩序义务和履行更高注意及忍受义务的基础,公共性程度决定平台企业应当承担的注意和忍受义务程度。而其公共性程度又取决于该市场中其他经营者的参与度,即其他经营者参与度越高,承担义务的程度就越高。

④ 因为静态的身份认定只是负担一般义务的基础,不能是具体交易义务的基础。交易中的具体义务应当根据其交易地位和行为认定,当然,可以基于其静态身份间接决定为其选择何种程度的义务。

二、互联网平台企业不正当竞争行为的司法认定

在统一、新兴的互联网市场中,平台企业破坏竞争秩序的行为不足以引发市场力量的失衡,并且其破坏行为又以技术干扰为主,妨碍竞争的效应显著。因此,互联网平台企业不正当竞争行为的司法认定有别于传统做法。

(一) 构成要素的传承与发展

互联网平台企业多采用免费服务的方式以最大化地吸引基础用户,向基础用户推广增值收费业务以实现平台整体利益为主的运营模式[3]。互联网平台企业的不正当竞争行为对传统竞争行为体系提出了新挑战。对其新型行为的分析必须结合网络经营的特性和平台企业运营的特有属性,而不能简单套用传统的竞争法原理。

1. 主体认定

根据《反不正当竞争法》第2条规定,行为主体资格须满足“经营者”标准。主体资格有主体标准和行为标准之分。与传统主体不同,互联网平台企业通常以“利益共同体”的形式参与市场竞争,以“交叉互补”作为实现集团整体盈利的主要方式。例如,在阿里巴巴与腾讯不正当竞争案中,阿里巴巴就是通过支付宝(中国)、上海水渡石公司、阿里巴巴(杭州)文化创意公司、淘宝公司等关联公司作为“利益共同体”参与市场竞争。可见,互联网平台企业不正当竞争主体认定的复杂之处在于如何认知该主体在企业群整体战略中的地位及处理“利益共同体”中的内外关系。腾讯与阿里之争案折射出别具匠心的审判思维:认定适格主体时应综合考察其在共同体中的地位,将单个主体作为两个共同体的一部分来考察竞争关系。但在诉讼中认定经营者资格时仍应坚持法人独立原则,区分子公司和独立事业部:具有法人资格的子公司应作为单个诉讼主体;独立事业部不具有法人资格,其行为与所属法人有紧密关系,不应认定为竞争诉讼中的“经营者”。

① 2013年,阿里巴巴收购虾米音乐开始组建阿里音乐系,为弥补阿里音乐系在移动音乐领域的不足,采取的重要举措是收购天天动听。2015年底,阿里音乐系重整,将上述两款音乐软件整合后推出“阿里星球”。两公司独立经营各自的音乐软件,业务分工明确:虾米音乐负责专业音乐人士群体,天天动听面向大众音乐群体。但两公司在各自的音乐软件网页上互相向用户推荐对方软件。

2. 竞争关系

我国竞争法原理和实践均坚持竞争关系是竞争法诉讼的起点,因为只有经营者之间存在竞争关系,才会有法律上的利害关系。此种竞争关系的法律认定,也对竞争法的规制范围划分了适当界限。传统竞争关系的认定多限于同业竞争的范围,要求经营者必须处于同一行业才有可能认定存在竞争关系。这在市场经济早期比较适用,但是互联网平台企业跨界经营的特征使得行业界限更加模糊,必须从新的视角对互联网平台企业竞争关系加以认定。

在百度公司诉奥商(青岛)网络公司等不正当竞争案中,百度公司属于网络信息服务商,被告青岛奥商网络技术有限公司属于网络技术服务商,被告中国联通有限公司青岛市分公司和中国联通有限公司山东省分公司属于网络接入服务商,三者的经营范围并不一致。但法院认为被告采取在显示原告网页前弹出广告窗口的行为损害了原告的竞争利益。因为,此举让百度用户误以为是百度公司恶意设置的广告措施,损害了百度公司的商业信誉,威胁了百度公司潜在的用户资源,而这种用户资源又都是三被告的用户资源。换言之,百度公司和三被告存在争夺相同用户资源的竞争。基于此,法院认为虽原被告经营范围不同,但是存在相同的竞争利益,从而认定百度公司和三被告存在竞争关系。与此案类似,在奇虎公司、北京三际无限网络科技公司与腾讯公司、奇智软件公司不正当竞争纠纷案中,腾讯公司所在即时通讯软件服务市场,奇虎公司所在安全软件市场,二者的经营范围并不一致。但法院认为原被告均采取免费基础服务、增值业务服务和广告收费的营业模式,虽具体经营范围有异,但所依靠的用户基础相同。二者的经营策略都针对相同的网络用户,争夺的亦是相同的基础用户资源,即网络服务范围和目标用户群体重叠。因此,法院认定奇虎公司与腾讯公司存在竞争关系。

② 参见山东省高级人民法院(2010) 鲁民三终字第5-2号。

③ 参见北京市二中院(2011) 二中民终字第12237号。

由此看出,在互联网平台企业不正当竞争诉讼中,竞争关系的认定有相对扩张趋势,不再局限于企业的经营范围,而是将竞争利益作为认定的核心标准。这是对竞争关系实质的回归。同时,互联网平台企业的经营模式极具综合性和跨界性也说明了以竞争利益作为竞争关系认定的核心标准是迫切需要的。事实上,在上述司法实践中对竞争关系的认定存在一个反推过程。从逻辑上讲,只有先存在竞争关系才会有后续实施妨碍行为的动机。资本在市场中是不断扩张的,跨界经营已不可阻挡,互联网平台企业的业务几乎没有边界限制,如腾讯的业务领域从最初的即时通讯服务发展到游戏电竞,阿里巴巴集团涉足音乐领域。因此,按常规逻辑去寻找互联网平台企业间的竞争关系只能落后于资本扩张的脚步。相反,资本之间产生竞争冲突正是源于对竞争利益的争夺。概言之,对于互联网平台企业涉及的不正当竞争纠纷,只要存在竞争利益冲突,就可以认定或推定存在竞争关系,而不能静态地考察其经营范围。

① 腾讯公司的业务领域由最初的QQ即时通讯、腾讯开放平台、QQ空间等领域拓展至音乐、电竞、动漫、影视、文学等领域。阿里巴巴集团的业务也由最初的网购平台如淘宝扩展至音乐、互联网金融、云计算等领域。(参见腾讯公司官网:http://www.tencent.com/zh-cn/at/rm/index.shtml)

3. 行为类型

传统不正当竞争行为多发生在经营者间的直接接触过程中且更加直观,对竞争秩序的损害较为直接且影响范围较小。互联网平台企业间往往开展更深层次的竞争。此类竞争具有专业技术性强、网络外部性明显、创新性兼具隐蔽性等特性。因而,非常有必要对互联网平台企业所实施的不正当竞争行为予以类型化。

② 此处的不正当竞争行为并非完全指《反不正当竞争法》意义上的行为,应包括“道义”不正当的竞争行为。

第一,利用已有相对优势地位限制后进入某领域(通常是自己的主要业务领域或威胁到自己用户资源的领域)的经营者发展或限制其他经营者进入该领域。例如,在米时科技公司诉奇虎公司不正当竞争案中,米时科技诉称:奇虎公司通过旗下软件360手机卫士拦截米时公司开发的产品“易米片”等软件发出的信息,导致用户无法获取米时科技公司提供的电子名片服务。又如,在奇虎公司、奇智公司与腾讯(深圳)公司、深圳腾讯计算机系统公司不正当竞争纠纷案中,腾讯公司诉称:奇虎公司通过旗下杀毒软件清除了腾讯公司旗下产品QQ所附带的其他内容和安装软件,导致其增值收费业务受阻,所推广的安全软件无法被用户接收到。

③ 参见北京市高级人民法院(2015) 高民(知)终字第1035号。

④ 参见广东省高级人民法院(2011) 粤高法民三初字第1号;最高人民法院(2013) 民三终字第5号。

第二,利用用户对自己产品的高度依赖,限制用户使用其他经营者的相关替代产品。例如,在腾讯公司与奇虎公司垄断纠纷案中,一审法院认定腾讯公司采取“二选一”的措施缺乏正当性,最高人民法院虽然认定腾讯公司的“二选一”行为因该行为持续时间短而不构成滥用市场支配地位的行为,但同时在分析中指出“这并不代表被上诉人(即腾讯公司)实施产品不兼容行为无可指责”。在两审法院看来,腾讯公司“二选一”的行为虽对市场竞争秩序和上诉人奇虎公司市场份额造成的损害微小而不足以被认定为垄断行为,但并不代表其行为本身正当,没有破坏市场竞争秩序和造成经营者竞争利益的损害。

⑤ 参见最高人民法院(2013) 民三终字第4号。

第三,利用自己的技术和业务优势恶意破坏竞争对手的合法商业模式。这类行为中,占优势的一方常常为了扩展自己的基础用户群,加强用户对自己产品和服务的支持,利用技术手段满足用户的不合理需求。最常见的是恶意广告过滤行为,即通过技术手段将竞争对手产品中合法投放的广告进行过滤,以达到“净化”作用,从而赢得用户的更多支持,但这损害了竞争对手的增值业务收入和广告收入。在合一(北京)公司诉金山(北京)公司不正当竞争案中,合一公司诉称金山公司通过旗下产品猎豹浏览器将其旗下产品优酷视频网站的合法广告内容进行屏蔽。在审理中,法院认为合一公司采取的免费视频加广告的模式是合法的,金山公司对其合法投送的广告进行屏蔽损害了原告的商业利益,金山公司的行为具有不正当性。互联网平台企业的经营模式基本是通过免费的网络服务吸引基础用户,在此基础上收取广告费用实现盈利。经营者在实施屏蔽措施时应当认识到该措施会损害相关企业的正当利益,故所谓“技术中立”和满足用户需求等抗辩是不能成立的。因为,不存在无成本的收益,用户在获取免费资源的同时也在无形中付出观看广告的时间成本。

⑥ 所谓不合理需求主要指不符合交易习惯和对等原则的需求。

⑦ 参见北京市海淀区人民法院(2013) 海民初字第13155号。

第四,流量劫持行为。所谓流量劫持,是指用户正常上网访问A网站时,被通过技术手段强制访问B网站,由此产生的流量全部进入B网站的行为。互联网经济是流量经济。恶意修改浏览器、锁定主页、不间断弹出新窗口、强制访问某网站等都与流量劫持有关。流量劫持不仅致使相关网站的流量受到致命的损失,而且若操作者设置强制访问恶意网站站点,则会造成用户信息泄露,给用户造成不可估量的损失。在百度诉奇虎360公司不正当竞争案中,法院认为:奇虎360公司通过旗下产品360浏览器对百度搜索结果进行设置和标注篡改,诱导用户访问与搜索结果关联性小的本公司网站,不仅造成用户使用的困扰,还大大减少了百度公司相关网站的访问量,属于不正当竞争行为。此外,流量劫持行为还可能涉嫌刑事犯罪。在上海浦东新区人民法院判决的付某、黄某破坏计算机信息系统罪中,两被告人从2013年末至2014年10月通过恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置,用户登陆2345.com等导航网站时,就会跳转到其设置的5w.com导航网站,并将从中获取的流量出售给目标导航网站所有者——杭州久尚科技有限公司,短时间内获利70多万。从而浦东新区法院认定:两被告违反国家规定对计算机信息系统中存储的数据进行了修改,后果特别严重,构成破坏计算机信息系统罪,考虑两被告自首情节,减轻处罚,判处两被告有期徒刑3年,缓刑3年。认定流量劫持行为,需要审查行为人设置相关技术措施的正当性和结果的关联性。如果是正常的网页跳转和竞争性的排名则不能被认定为流量劫持,只有恶意篡改正常链接导致的网页和违反用户意愿进行的强制跳转才可能涉及流量劫持。

① 参见北京市高级人民法院(2013) 高民终字第2352号。

② 参见上海市浦东新区人民法院(2015) 浦刑初字第1460号。

除此之外,上述主要不正当竞争行为经常附加恶意评分、恶意风险提示等不正当措施。如果安全软件商和软件市场商对竞争对手的产品进行恶意低评分、恶意标记风险项,造成相关产品潜在用户的损失,那么可以认定为恶意。但是,如果是为了用户的利益进行标记和客观评分则不能认定为恶意。恶意的评定需要有客观的实体和程序标准。在米时科技诉奇虎(北京)公司不正当竞争诉讼中,针对360公司通过360手机卫士对原告米时科技公司旗下产品(如“易米片”)发送的链接短信进行拦截并归入垃圾信息的行为,北京市高院认为:其拦截结果虽然客观上可能对原告的商业信誉产生负面影响,但是该结果是依据固定的拦截规则得出的结论,而该拦截规则不针对任何市场竞争者,并且奇虎360公司提供了短信误拦情况下解除拦截的沟通机制,不构成不正当竞争。因此,在对此类行为的正当性进行具体认定时,需要分析相关技术措施正当性的基础要素如相关技术措施的非针对性、公开性以及误解情形下的沟通解除机制,保护大众用户的利益是其正当性的核心要素。具体程序标准是,由原告初步证明被告行为具有恶意并由被告证明自己行为具有正当性。

(二) 正当性排除之事项

与市场竞争激烈一样,互联网充斥着不良信息,损害用户利益的情形时有发生。单靠管理部门监管是不够的,更需要互联网行业自律。互联网平台企业拥有大量的技术、信息资源,在控制不良信息、遏制损害用户利益的行为、维护互联网经济的效率性方面扮演着很重要的角色。为此而采取的限制措施即使客观上造成了竞争对手的损失,也不应认定为不正当竞争。

1. 基于权利保护义务之履行

互联网平台企业基于权利保护产生两方面的义务:一是一般权利保护义务;二是对疑似威胁权利保护行为的审查义务。任何企业都有义务不侵犯他人的合法知识产权,此为最低的权利保护义务。根据《侵权责任法》第36条之规定,网络服务提供者应当承担侵权责任的情形限于主动侵权和放任侵权。其中,放任侵权又分为开始不知、收到举报后仍放任和开始就明知而放任。换句话说,网络服务提供者除了不得主动实施侵权行为外,对于他人通过自己平台实施的侵权行为所负保护义务仅仅是其收到举报或明知存在侵权行为时,这是法律对网络服务提供者所要求的最低限度的权利保护义务。因此,遭遇上述情形时,平台企业应及时采取限制措施防止侵权损害的继续扩大,除此之外,平台企业不应主动以保护知识产权为由对特定经营者采取限制措施,毕竟平台企业不是监管部门。但这不排除平台企业通过其他方式提高知识产权保护水平。

③ 《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

那么,如何认定其明知或应知呢?当发现相关经营者可能存在违反通行规则或实施违法行为时,平台企业的审查限度如何呢?平台企业对内负有一定监管责任——当发现经营者可能存在市场“作弊”行为损害平台公共秩序特别是存在违法事由时应尽合理审查义务,且限于表面审查。表面审查后平台企业即可对该经营者采取限制措施,但是事后需要平台企业提交该经营者存在表面违规的证据。在人人信息科技公司诉百度公司案中,人人公司诉称百度公司没有查明相关网站中“垃圾外链”的来源和设置者,在不能确定“垃圾外链”是人人公司设置的情况下,对人人公司相关网站即采取限制措施是不正当的。但两审法院均未采纳该意见。一审中,北京市一中院没有对该问题作正面回应,仅从反面表明该惩罚结果系百度公司的反作弊机制得出,其具有正当性,实际上是承认了百度公司表面审查的正当性。二审中,北京市高院态度明确:对于“垃圾外链”,如果对其听之任之,不仅会加剧各网站运营商利用“垃圾外链”进行无序竞争,而且会大大降低用户检索结果的质量;鉴于应尽可能以最快捷的方法降低“垃圾外链”对用户利益的损害,即便在涉案“垃圾外链”设置者的真实身份尚未被查明的情况下,被告实施本案中的屏蔽措施也具有正当性。由此可见,平台企业的审查义务应限于被动表面审查更符合立法旨意和互联网经济的效率性。

① 参见北京市一中院(2009) 一中民初字第845号;北京市高级人民法院(2010) 高民终字第489号。

② 参见北京市高级人民法院(2010) 高民终字第489号。

2. 基于大众利益之保护

在百度公司诉奇虎360公司案和人人公司诉百度公司案中,法院最终都将对大众用户利益的保护作为衡量相关行为正当性的重要标尺。大众利益主要体现为用户的选择权和使用相关网络产品的便捷性以及用户合法权益。但是允诺为用户达到规避相关网站合法限制措施的,不应当被认为对大众用户利益的保护。如采用技术措施帮助用户规避相关网络产品的收费限制措施、过滤合法投放的广告等。在百度公司诉奇虎360公司不正当竞争案中,北京市东城区法院认为,360公司通过360浏览器向用户提供插件帮助用户过滤百度搜索结果和百度网页中的广告,违反了公平原则、诚实信用原则,违背了公认的商业道德,构成不正当竞争。

③ 参见北京市一中院(2012) 一中民初字第5718号;北京市高级人民法院(2013) 高民终字第2352号。

④ 参见北京市东城区法院(2013) 东民初字第08310号。

3. 基于商业道德、行业规范之遵从

该项内容主要针对《反不正当竞争法》一般条款的适用。互联网行业中有比较多的网络协议,这些协议能否构成行业规则或者商业道德需要具体分析。

对于行业强制规范,必须遵守,违反该规范的行为应当认定为不正当。此外,对于具有行业自律性质的公约、协议,只要行为人签署了该协议,应当承认其效力。在奇虎360公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中,二审判决明确表明:为规范特定领域的竞争行为,维护行业竞争秩序,结合行业特点和竞争需求,在总结行业竞争现象基础上,相关行业组织或自律组织制定的自律公约等行业规范,在不违反法律原则和规则、客观公正的情况下,可以成为法院发现和认定行业惯例和公认商业道德的重要渊源。

对于没有强制约束力的技术协议,要具体分析其设置是否具有针对性和不合理性以及通用性。针对特定经营者设置的技术协议和限制范围超出设置者合理诉求的技术协议,足以影响行业公平竞争的,不应将其认定为行业规则。在浙江泛亚公司诉百度公司等著作权权属、侵权纠纷案中,北京市一中院认为:Robots协议在互联网领域已经成为通行的规则,并且原告设置Robots协议并非针对百度公司,而是为了保护自己的合法利益,因此百度公司应当遵守该协议。最终,法院认定百度公司违反Robots协议抓取原告网页内容的行为构成侵权。互联网领域并没有较多的强制性行业规范约束参与者的行为,多数依靠协会规约来维护竞争秩序,如在业内通行已久的HTTP协议。这些网络协议可以直接认定为应当遵守的协议,但其余网络协议,需综合考虑其施行时间、签署范围以及设置者的权利主张范围等因素来认定其是否应当遵守。

⑤ 参见北京市一中院(2006) 一中民初字第6273号。

三、《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》相关条款的完善

基于互联网平台企业对竞争法理论和实践带来的挑战,国家工商总局发布了《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称《草案》),此次修订的主要任务是清除其他法律已有规定的重复内容、增加新型不正当竞争的相关规定。此次修订的第6条引入了滥用相对优势地位的规制制度。但滥用相对优势地位是否应引入反不正当竞争法仍存争议,并成为近来竞争法领域探讨的热点。结合上述互联网平台企业市场竞争行为之论述,本文将对相关问题予以阐释。

① 《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条第2款规定:“本法所称的相对优势地位,是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者。”

(一) 关于滥用相对优势地位规制制度引入反不正当竞争法体系

关于滥用相对优势地位规制制度的争议之一是,是否有必要将其引入竞争法领域,以及在分立模式下是应当置于反垄断体系之下,还是应置于反不正当竞争法体系之下。首先,滥用相对优势地位有必要引入竞争法规制体系,是市场竞争发展的必然要求,尤其是在互联网领域和中小企业市场竞争中,拥有市场支配地位的优势企业对竞争秩序的破坏已为实践所证实,也得到理论界和实务界的重视。有学者认为,滥用相对优势地位的本质是对竞争的限制,是市场竞争不足的表现,德国竞争法引入滥用相对优势地位制度之目的在于弥补反垄断法对滥用市场支配地位规制的不足,我国应将此制度置于反垄断法体系之下。但是市场竞争行为往往具有多重属性,互联网平台企业利用其相对优势地位所为之“不当干扰”行为——如奇虎公司对通过浏览器所为的“插标”行为——则是通过不道德的手段恶化市场竞争、扰乱市场竞争秩序,更符合反不正当竞争行为的属性。

② 该学者从社会现实需要及现有制度和谐共处的角度论述了《反垄断法》应引入相对优势地位理论并明确其地位,并对该制度在《反垄断法》中的立法模式给出了建议。(参见张翼飞:《反垄断法规制滥用相对优势地位理论“正名”——对质疑说的回应》,《理论月刊》2011年第9期,第114-118页)

③ 详见2013年第8次修订的德国《反限制竞争法》第20条规定。

具有相对优势地位的企业并非是市场独占企业,滥用相对优势地位的行为也实非垄断行为,因而有必要引入滥用相对优势地位的规制制度。在互联网行业中,市场支配地位的认定尤其困难,鉴于我国竞争法执法权分配的实际,将滥用相对优势地位制度置于反不正当竞争法之下更为实际。况且,互联网企业滥用优势地位大多为针对竞争者的妨碍性而非剥削性滥用,更适合反不正当竞争法调整。以“二选一”行为为代表的滥用相对优势地位行为兼具排除、限制竞争和不正当竞争的属性,但要在网络行业中界定相关市场何其难也,因此将滥用优势地位置于反不正当竞争法之下更为恰当。

(二) 关于引入滥用相对优势地位规制制度的完善

《草案》第6条对相对优势地位的定义过于狭义,忽略了互联网行业中用户的特殊地位。在互联网平台企业所处的双边市场环境下,用户是交易双方发展的根基。互联网平台企业特殊的经营模式极大地缩短了用户与各方经营者之间的距离,也就放大了基础用户群的变化对经营者生存的影响力。基于互联网平台企业业务的无限拓展,互联网领域竞争中存在大量的不当干扰行为,尤其是拥有相对优势的经营者对后进者的干扰以及拥有庞大且稳固基础用户群的经营者对其他企业的干扰。如腾讯公司实施的“二选一”行为即是腾讯依靠自己庞大且稳固的基础用户资源来打压竞争对手的行为,奇虎公司通过其在安全浏览器领域的优势地位对百度搜索结果不当“插标”的行为等亦属于此范畴。互联网领域中的妨碍性滥用都建立在用户资源的基础上,互联网平台企业间的竞争并非传统的直线上下游交易,而是通过以用户为中心的“平面三角”交易。因此,在认定相对优势地位时不能仅仅从上下游交易之中考察直线交易双方的依赖性,而应当将用户对行为人的依赖性纳入考察范围。同时,由于用户对平台企业的依赖性基本是固定且全面的,因此,个案中的相对优势地位应从用户和交易相对人两个维度加以认定,而用户依赖性的认定在市场结构没有发生较大变化的情况下可以依循既有认定结果。

《草案》中相对优势地位的认定缺乏相关市场的要素。如前所述,互联网平台企业的竞争主要是对基础用户资源的争夺,是利用用户实现“胁迫”,那就需要对该“用户”资源的范围进行界定。是否具有相对优势地位主要认定因素在于依赖性认定,而依赖性认定需要确定依赖主体以及范围,因此相对优势地位的认定需要以相关市场界定作为前提。滥用相对优势地位规制制度源于德国。在德国,滥用相对优势地位的规制主要是弥补滥用市场支配地位规制的不足,因此,德国反限制竞争法中滥用相对优势地位的相关市场界定可以从滥用市场支配地位相关市场界定条款中得到解决[4]。在传统直线交易中,依赖主体一般是交易相对人,而范围也是主要交易对象。如前所述,在互联网领域,依赖性认定主要从用户和交易相对人两个维度认定,在互联网平台企业之间,缺乏主要的交易关系,互相之间的影响也主要是通过用户来实现,因此确定相关市场主要是确定重叠用户的范围,进而根据该用户范围来考察行为对竞争利益的影响。

反不正当竞争法的价值目标在于维护自由公平的竞争秩序,而相对优势地位是市场交易中普遍存在的现象,因此应当对执法部门适用该条款进行限制和约束。滥用相对优势地位制度所规制的对象是具有不正当竞争和限制竞争双重属性的,同时与滥用市场支配地位制度存在交叉,执法部门也会出于提高执法效率的考量将较小的垄断案件也适用该制度,从而可能会使该条款成为类似兜底的条款。这在方便执法的同时也有促使执法部门滥用执法权的可能,因此需要对该条款在执法中予以限制。同时在司法领域,与德国相比,我国对不正当竞争案件的适用偏重于“家长制”,对市场自由竞争仍采取保守态度,这就可能会使滥用相对优势地位成为原告滥诉的支撑点。因此,有必要通过更加细化的规定对该制度予以限制,如提高依赖性认定标准、充分发掘潜在竞争领域等。

① 根据国家工商总局竞争执法局副局长桑林先生在湖北省法学会竞争法学研究会2016年年会上的发言进行的总结。

② 如同样的网络视频广告屏蔽案件,德国法院大多驳回原告请求,以促使原告通过自身努力挽回损失,从而鼓励经营者进行技术创新和商业创新等。我国法院多支持原告诉求,以保护原告的商业模式,但是我国有学者如谢晓尧、黄武双等也提出保护既有商业模式并不利于社会进步,既有商业模式的正当性应值得讨论。

四、结语

谦抑性理论在刑法学的研究中得到了大量的关注和运用,在借鉴的基础上,经济学者也运用其探析经济法基础理论和制度规范,如经济法逻辑起点从“政府干预”到“谦抑干预”的转变、经济法理论体系的构建、公用事业的管制与竞争、国企改革利益协调中政府的角色定位等[5-7]。互联网领域作为市场中发展最快速的领域,很多行为具有开创性,故而对于互联网平台企业妨碍、限制竞争行为的规制既要兼顾这些平台企业的开创性作用,充分发挥其作为互联网经济“领头羊”的作用,又要站在“鼓励竞争,防止垄断”的立场对其不当竞争行为进行有效规制。因此,如何从规制必要性和规制谦抑性相结合的视角加强竞争法对网络平台企业竞争行为调整的抑扬结合,是非常必要的。这一趋势需要竞争立法、竞争执法和竞争法司法维度的法律政策支持。

参考文献
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[5] 刘大洪, 段宏磊. 从"国家干预"到"谦抑干预"--谦抑性理念下中国经济法学逻辑起点之重构[J]. 经济法研究, 2015(1): 84–91.
[6] 刘大洪, 段宏磊. 谦抑性视野中经济法理论体系的重构[J]. 法商研究, 2014(6): 45–54.
[7] 潘天蔚. 中国公用事业的管制与竞争[M]. 台北: 翰芦图书出版有限公司, 2014: 22-24.
On the Judicial Determination of the Unfair Competition Acts of the Internet Platform Company and Its Legislative Improvement
LIAO Jianqiu , CHEN Jintao     
School of Public Administration, China University of Geosciences, Wuhan 430074, China
Abstract: Two-sided Markets is the theoretical foundation of understanding the Internet Platform Company correctly, and, it is Market publicity that determines the Platform Company must bear the obligation to maintain the order of market competition. Competitive interests are the core elements of identifying unfair competition acts of Platform Company. The abuse of comparative advantage, restricting the use of alternative products, malicious damage to competitors legitimate business model and traffic hijacking are basic types of platform company acts of unfair competition. Fulfilling the obligation of rights protecting, protecting the public interests and business ethics and industry norms is the exclusion of platform enterprises unfair competition acts. Although there has been initial requirements for the unfair competition acts of the Internet Platform Company in the 'Anti Unfair Competition Law(Draft for Consideration)', it still needs further improvement.
Key Words: Internet platform company    unfair competition acts    competition Interest    comparative advantage